Ante el impago de la parte correspondiente de estas cuotas por uno de los cónyuges-progenitores y desde el momento en que en la propia sentencia matrimonial pueda contener un pronunciamiento de condena de pago de un porcentaje (normalmente el 50%) de la carga hipotecaria que pese un inmueble común (normalmente la vivienda familiar), en principio parece que resultará adecuado acudir al procedimiento de ejecución de esta sentencia en el proceso de familia, entendiendo que a través de éste se puede ejecutar por las cantidades impagadas por uno de uno de los co-deudores (cónyuge).
Ahora bien, son varias ya las Sentencias del Tribunal Supremo que establecen que la hipoteca que grava la vivienda que a su vez constituye el domicilio familiar no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar sino “deuda ganancial”, por lo que deberá ser satisfecha por mitad por los propietarios y no por la sociedad de gananciales.
Ante el cambio interpretativo jurisprudencial y su nueva conceptuación como deuda en lugar de “carga familiar o matrimonial” no son pocos los Juzgados y Audiencias que se niegan a ejecutar en el proceso de familia estimando como motivo de oposición a la ejecución la falta de verdadero titulo ejecutivo.
A juicio de esta corriente jurisprudencial, la regla general es que la sentencia que viene a fijar que la hipoteca se pague en determinado porcentaje (generalmente, al 50 %), no viene estableciendo una medida que se pueda ejecutar, pues se limita a refrendar lo que el título de constitución de la hipoteca fija, estableciendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua por el pago de la hipoteca; pero la sentencia no puede modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que tiene acción contra ambos deudores o solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro cónyuge, deudor solidario.
En consecuencia, no se podría acudir a una vía ejecutiva en el proceso de familia ya que no existiría título judicial que amparase esa demanda ejecutiva debiendo de acudir los cónyuges a resolver estas cuestiones bien en el proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos, bien en el declarativo correspondiente vía acción de repetición conforme ex Art. 1145 C.C.
Lo idóneo sería que el Juez de Familia, siguiendo la línea jurisprudencial marcada por el Alto Tribunal, no haga pronunciamiento alguno sobre esta cuestión de la obligación y porcentaje de abono del préstamo hipotecario que pueda pesar sobre la vivienda familiar o cualquier otro inmueble en la Sentencia de separación o divorcio, y menos aun en la de Medidas paterno-filiales para parejas no casadas, pues, como destaca la mayoría de la actual Jurisprudencia menor , dicha medida no está contemplada expresamente en el Art. 748.4 LEC.
De este modo, no existiendo pronunciamiento alguno sobre la cuestión en la resolución de familia, y en relación con las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los co-deudores, y siempre que hayan sido pagadas en exclusiva por el otro, al faltar este pronunciamiento no cabría ejecutar la Sentencia de familia; se podrían reclamar vía juicio declarativo estas cantidades abonadas. Para ello, habría que reclamar, sobre la base de que ambos cónyuges son deudores solidarios de la hipoteca, la acción de repetición o de reclamación que existe entre deudores solidarios, ex art. 1145 CC.
Otra posibilidad consiste en tener en cuenta estos abonos en el momento de la liquidación del régimen económico existente entre ambos, a través de los correspondientes créditos contra el acervo común y reembolsos.
En síntesis, deberían acudir los cónyuges a resolver estas cuestiones bien en el proceso de liquidación de gananciales, bien en el declarativo correspondiente vía acción de repetición conforme ex Art. 1145 C.C.
Pero si existe pronunciamiento en la Sentencia de separación o divorcio sobre dicha cuestión debiera poderse acceder a ejecutar las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los co-deudores dentro del proceso de familia, con la particularidad además de que no resultará necesario que el ejecutante haya adelantado el pago de la parte correspondiente al ejecutado. Es decir, no se trataría de una acción de reembolso o reintegro sino una acción para hacer cumplir ejecutivamente la obligación incumplida de abono de la cuota hipotecaria impuesta en la resolución de familia.